事前协商原则
除了上述相关专利披露、FRAND原则两种方式规制因技术标准引起的滥用行为,将其因技术标准化中通过专利的垄断性而导致锁定效应的负面影响降至最小,一般标准制定组织会要求在标准制定前进行事前协商(ex ante negotiation)。根据事前协商原则,在技术标准制定的过程中,专利权人应该做出比FRAND原则更明确具体的许可承诺,应该包括专利权人就其专利成为标准而希望获得(或最高)的许可条件,如最高专利许可费率或限制最大的许可条件等。如果专利权人报价过高而谈判难以进行下去,标准制定组织可以放弃这一技术、转而选择其他替代性技术,增加未来专利许可费率的透明性。
但是,采用事前协商原则,也有可能导致一些限制竞争问题的出现。如美国在OECD 2010年关于技术标准化的圆桌报告中提到,事前协商原则在提高披露程度的同时,会增加被许可人(即购买方)的议价能力;另外该原则的适用也有可能成为潜在竞争者进行价格固定的平台。[34]因此,美国反垄断执法机构认为对事前协商原因应当考虑其可能带来的显著效率,使用合理分析的原则分析,其中具体的措施包括:[35]
1.专利权人自愿、单方地披露其许可条件,包括专利许可费率,并不是违反反垄断法的联合行为;同时在标准制定前仅对标准制定组织披露费率的行为也不会被认为是排斥行为。
2.单个专利权人和单个标准组织成员的双方事前协商也不会受特殊的反垄断审查。(https://www.daowen.com)
3.一般来说,为了减少“套牢”的情况,反垄断执法机构一般以合理原则来衡量“买方”(即众多标准潜在的被许可人)和“卖方”(众多有竞争关系的专利权人)在技术市场仍存在竞争、并没有人因此已获得更多的市场支配地位时,双方的联合协商行为。对于已选定的专利技术许可方案,如果在标准制定的过程中该方案维护了技术间的竞争,执法机构不会对其进行审查。
4.但如果事前的协商只是幌子,为了掩盖专利权人方或被许可人方的固定价格行为,就是本身违法的行为。例如,如果标准化商品的制造商对其销售商品的价格进行协商,而不是对其购买该项标准化技术的价格进行协商,就极大可能是本身违法的固定价格行为。
因此,事前协商原则虽然是解决技术标准化中专利滥用行为最有效的方法,但在适用时,也需要注意其本身可能引起的反垄断法律风险。