私募法律风险防范——划清与非法集资的边界

王 鹏[1]

根据中国证监会2014年8月21日发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），界定“私募”行为的标准可包括：（1）以非公开方式募集；[2]（2）向合格投资者募集；[3]（3）向累计不超过法律规定特定数量的投资者发行；[4]（4）登记备案；[5]（5）不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。[6]

鉴于非法集资活动严重的社会危害性、高发性，以及对于形形色色的非法集资活动，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多的现状，2010年，最高人民法院制定并出台了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据《解释》第一条的规定，非法集资活动应该同时具备以下4个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。(https://www.daowen.com)

从《暂行办法》和《解释》的规定来看，私募和非法集资行为的主要特征是不相容的。但是在我国，由于私募的实际运作并不完全规范，非法集资行为人又往往把私募作为其合法外衣，因此私募和非法集资活动之间有一些模糊的边界，令公众难以辨识，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构（以下简称“私募基金从业机构和个人”）也不禁担心自己会触及非法集资的边界。本文试图为读者划清私募和非法集资的边界，指明私募基金从业机构和个人法律风险防范的要点。为此，本文第一部分先借助《解释》全面阐明非法集资行为的内涵，第二部分则通过与非法集资行为进行比较勾勒私募的特征，最后本文在第三部分指出私募基金从业机构和个人在划清与非法集资的界限时应注意的几个问题，以有效规避法律风险。