来自日本法医疗水平理论的渊源与发展历史回顾

起初，日本法律界也只是依据一般临床医师的惯例行为来判断被告医疗行为是否有过失，所谓医疗惯例的含义，即与我国医疗界所谓诊疗常规、医疗规范大致相当。直到日本最高裁判所在“1961年东大输血感染梅毒案判决”中，提出了“实验中防止危险发生的最大注意义务”概念，这个判决的真正意图在于告诫下级裁判所不要仅凭临床惯例来判断医师的过失。(https://www.daowen.com)

岐阜地方裁判所在1974年的早产儿视网膜病变案的判决中，似乎错误地领会了最高裁判所的上述判决意图，将尚未被医疗界广泛确立其有效性和安全性的“光凝疗法”（当时仅被少数专家研究且仅得到少数的确证。从20世纪90年代之后，这项疗法在我国也被逐渐认可、开展）也视为转诊告知说明义务的范围。这个地方裁判所的判决受到日本医疗界的强烈批判，从而引发了医疗界与法学界、法医学界的大辩论。而医疗水平与医学水平的分别被一位法医学教授注意到，这位松仓教授提出了“诊疗当时临床实践的医疗水平是医师注意义务的内容”的理论。1982年，日本最高裁判所的高山红十字医院案判决采纳了“医疗水平”概念作为医师注意义务的内容，日本法的“医疗水平理论”正式确立。

之后，医疗水平的具体判断标准经历了普及说、客观说、医疗规范说、法规范说的发展过程，而法规范说理论作为诠释“医疗水平论”的通说，还认为在确定何为具体个案的“医疗水平”时，应当综合考虑医务人员所处的社会地理环境、经济条件及其他诸情况。

而日本最高裁判所在“1996年麻醉事故案判决”明确了自1961年日本法在“医疗水平”理论探索、发生、发展中所逐渐确立的基本原则，并特别指出“不能认为医师只要根据医疗惯例事实了医疗行为，就履行了符合医疗水平的注意义务”。

从上面的对日本法“医疗水平理论”的历史回顾，笔者得到以下两点启示：

（一）医疗水平理论的提出，是基于民法学过失理论的基本逻辑——注意义务的违背，为过失的基本要素和判断的标准。

（二）医疗水平理论的提出之前，日本法就医疗过失的判断标准的历史也同样有这样的一个过程，将医疗过失的判断标准的把握，诿推给医疗常规或惯例，从而简单地认为：符合医疗常规或惯例的即为无过失的，过失就是违背了常规或规范。