（三）同业竞争

本文所指同业竞争，是指对收购公司有重大影响的、能直接或间接地控制收购公司的公司内部自然人或法人及其控制的收购公司外部的其他企业从事与收购公司相同或相似的业务。同业竞争的出现以收购公司的内部人员与企业外部关联方之间存在的关联关系为基础，但这并不意味着存在关联方就必然导致同业竞争。同业竞争的构成应当符合以下几个方面：竞争对方的产品或服务与收购公司的销售区域相近、销售对象相同或类似；收购公司与竞争对方的产品同属于一大类行业，但存在细分产品，竞争对方的产品生产工艺与收购公司相同或相类似；某些情况下，监管机构还会根据收购公司和竞争对方之间各自所处行业的特点以及其独有的企业运作模式考量收购公司与竞争对方之间是否构成同业竞争。[6]

同业竞争为收购公司内部实际控制人任意转移本公司业务和商业机会提供了便利，这很容易损害公司和公司其他股东的合法利益。《上市公司治理准则》第二十七条明确限制了上市公司的控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务，并要求上市公司的控股股东应当采取有效措施避免同业竞争。本条规定为上市公司自上市起至日后的并购重组及其他公司业务活动建立起禁止同业竞争的原则。

虽然当下的新三板市场并没有作出如上述上市公司对同业竞争的明确禁止性规定，但根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第4.1.4条的规定，公众公司在公司治理的过程中，“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业应切实保证挂牌公司的独立性，不得利用其股东权利或实际控制能力，通过关联交易、垫付费用、提供担保及其他方式直接或间接侵占挂牌公司资金、资产，损害挂牌公司及其他股东的利益。”这就间接地限制了关联方在经营过程中通过同业竞争活动损害公司及公司其他股东利益的情况出现。(https://www.daowen.com)

以非上市公众公司的并购重组为着眼点，在新三板公司股权置换型并购重组的过程中，收购企业与股权出让方构成同业竞争的情形也时有发生。再以上文提及的云天软件收购中建网络为例，股权出让人之一的义云科技是邵俊控制的有限公司，邵俊同时也是收购公司云天软件的控股股东和实际控制人。华牮是云天软件的拟任董事，同时也参股义云科技。另外，云天软件与义云科技的经营范围存在部分重合，并且两方的控股股东和实际控制人均为邵俊，由此可能会给收购公司云天软件带来潜在的同业竞争的风险。为此，本次并购交易中接受收购公司股权的股权出让人，包括邵俊、华牮、义云科技共同在发行股份购买资产协议中签订了竞业禁止条款，约定自交割日起36个月内不以任何形式从事、参与或协助他人从事任何与云天软件从事的业务有直接或间接竞争关系的经营活动，也不得直接或间接投资于任何与云天软件业务有直接或间接竞争关系的经济实体。[7]

实践中，公众公司可以根据自身的经营状况和所处的交易环境选择适用以下几类较为通用的、由导致收购公司存在同业竞争风险的相关收购公司的股东或其他内部人员单方作出避免同业竞争的承诺的方法以解决同业竞争问题：1.调整竞争企业的业务，停止其与收购公司相同或相类似的业务；2.将竞争企业与收购公司相同或相类似的业务全部转移到收购公司，不能转移的，则将该部分与收购公司存在同业竞争的资产转让给与收购公司无任何关联关系的第三方自然人或企业；3.不在中国境内或境外以任何方式（包括但不限于在中国境内或境外自行或与他人合资、合作、联合经营）直接或间接从事对收购公司及其子公司生产经营构成或可能构成竞业的活动或业务；4.直接注销与收购公司存在同业竞争的关联公司。由于证监会已明确表示不予认可“同业不竞争”的解决方式[8]，因此，尽管并非所有的公众公司均由证监会核准进行并购重组，但为了并购重组能顺利进行，也不建议公众公司在并购过程中遇有同业竞争时采用此种方式解决。所谓“同业不竞争”，是指收购公司通过解释其与竞争企业之间相同或相似业务、产品、地域等的细致性差异而形成的主观上的“同业不竞争”。