国内理论界对造船合同法律性质的讨论与三段论的涵摄模式

国内理论界的前述观点对造船合同法律性质的认定总是从《合同法》的定义出发，实际上是采用了三段论的涵摄模式。波斯纳以箱子作隐喻评论三段论时说，“所有的人都会死；苏格拉底是人；因此苏格拉底会死”，这个三段论大前提的“箱子”里有一些东西，其中每一个都“会死”，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们就知道他是会死的，因为箱子里唯一有的东西都是会死的，因此，“我们拿出来的不过是我们预先放进去的东西”。[26]其推理模式为，《合同法》第一百三十条规定了买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；因此，转移所有权是买卖合同的核心特征；如果一份合同具有转移所有权的内容，其即具有买卖合同的核心特征；因此，该份合同属于买卖合同。亦即《合同法》规定了关于买卖合同的大前提，转移标的物所有权的合同是买卖合同，而造船合同是转移标的物所有权的，因此其是买卖合同。

同样的推理模式也被用于《合同法》第二百五十一条，即该条规定了承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；因此，《合同法》定义了承揽合同的核心特征为：（1）按照定作人的要求完成工作；（2）交付工作成果；（3）定作人给付报酬。造船合同符合上述三个特征，因此，造船合同属于承揽合同。

然而，这种三段论的涵摄模式忽视了法律推理与逻辑推理的不同。三段论的逻辑推理的有效性在于：大前提必须具有普遍性、必然性，小前提没有例外的已经事先放在大前提的这个箱子里，结论不过是拿出来已经放进去的东西而已，由于已经放进的东西是确定的，拿出来的东西也是确定的。[27]然而，《合同法》下买卖合同与承揽合同的定义能否被认为是一个具有普遍性、必然性、网罗所有情况的大前提呢？亦即，是否所有转移所有权的合同，都是买卖合同；不转移所有权的合同，就不是买卖合同？是否所有具有承揽合同三项特征的合同均为承揽合同，仅具有一项、两项特征或不具有任何一项特征的合同就不是承揽合同呢？对于既有转移所有权内容，又有承揽合同三项特征内容的合同，又该如何认定呢？

契约，以法律对之是否设有专章加以特别规定为标准，可区分为有名契约与无名契约。当法律将一个契约类型明文地当成一个规范模式加以规范时，法律为了指称上的方便，势必给与该契约类型以一个特定的名称，所以这里契约类型也便因有法定的名称，而被称为有名契约。其他未为法律所明文当成一个规范模式加以规定的契约，纵使其在实际生活上已定型化地予以应用，也非学说上所称的有名契约。申言之，有名契约乃立法机关所制定之定性化契约。纵使有名契约系立法机关所制定，实际上它也不是为立法机关所创设，它只不过为立法机关所发现，并考虑到该实际已经存在的契约类型中之利益状态及其冲突情况，或单纯地加以接受，或者进一步加以详细规定耳。[28](https://www.daowen.com)

由此可见，《合同法》规定的有名合同定义，并不是包罗无遗的大前提，而仅是立法机关对实际生活中契约的总结和描述。并不能当然地认为所有转移所有权的合同，都是买卖合同；不转移所有权的合同，就不是买卖合同；所有具有承揽合同三项特征的合同均为承揽合同；不具有该三项特征的合同就不是承揽合同。

将法律推理认为就是涵摄，亦即将具体的案例事实，置于法律规范的要件之下，以获致一定结论的思维过程。这种主张忽视了在选择大前提和定性小前提中价值判断的作用，涵摄用于司法三段论是不准确的，因其遮蔽了价值判断这个重要部分。把案件事实归入某类型或某须填补的标准意义范围中，准确的说法不是涵摄而是评价性归类，概念是“全指的”，所以能“涵摄”；而类型是“特指的”，其范围小于概念。外延较宽的概念一旦作为法律类型就不是全指而是特指，外延已被缩小，“外延较窄的概念”也不必然能够划归其下。在这种情况下，不能根据大小前提作为概念外延的宽窄来确定涵摄关系，而是案件事实对法律规范的构成要件在类型上的归属关系。[29]