合理方案保障出借方收回本息

对于基于合并财务报表、完成经营指标或者以闲置资金获利等种种考虑而已签订此类《合作经营合同》的出资方来说，如何保障出资方基本合法利益，收回资金本息？换言之，在《担保合同》无效、担保人仅承担不超过主债务人不能清偿部分的三分之一民事责任情形下，如何安排可以使得较借款方企业更有还款能力的企业实际控制人、股东、第三人等担保人承担全额担保责任？笔者认为主要有如下三种方案可以考虑：

（一）将实际控制人、股东与用款企业列为共同借款人，约定借款专门用于以借款方企业名义从事的《合作经营合同》约定的合作业务，担保人为借款方企业、实际控制人、股东还本付息承担担保责任，可以令合作方（即借款方企业）的实际控制人、股东毫无司法争议地为合作方的还本付息承担全额责任。

此种安排虽然同样面临主合同无效担保合同无效的问题，但借款方企业、实际控制人、股东是共同借款人、主债务人，根据《合同法》第五十八条的规定，是需要为还本付息承担共同责任的。

（二）如维持现有的合作经营方式，可以考虑以“债的加入”为法律依据，在合作合同中约定实际控制人、股东为借款方企业的还本付息承担共同偿还责任。但即便有此约定也不一定得到法院认定。(https://www.daowen.com)

根据债务承担的基本理论和我国《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，有效债务的存在是债务承担应当具备的条件之一。按此理论，如果债务无效即使当事人就此定有债的加入合同，也不发生债的加入的效力。也就是说，在《合作经营合同》（主合同）被认定为无效的情况下，不排除法院认定实际控制人、股东“债的加入”不发生法律效力。

笔者认为，在实际控制人、股东在合同中明确其实际控制人、股东身份，并愿意与借款方企业共同按时支付约定利益及归还出资的情况下，法院应该尊重当事人的真实意思表示。另外，如此约定并不排斥实际控制人、股东同时提供抵押、质押等担保，此时实际控制人、股东兼具担保人责任。