司法实践中极少直接适用《侵权责任法》第五十八条第二、三项的原因分析

1.病历本身的专业性。病历缺陷是客观存在，容易认定，但从病历书写上的缺陷到内容的矛盾认定病历伪造、篡改，涉及很多医疗外因素，如本文案例中被告医院相关医生在手术当天的具体地点，手术室能否直接完成转科，时间上的记录不符合临床常规等，因此，以此认定医疗行为存在过错，非专业人员就不那么容易。

2.以该条款理解的不确定性。对该条款中“患者有损害”与“推定有过错”结合起来理解，有人认为该条款推定的是侵权责任整个的构成要件，即推定的是责任。如果作这样的理解，法官将病历缺陷认定为可以适用第二、三项的前提条件，就可以直接适用，无需求助专家鉴定。但如果只强调“推定有过错”，有人理解只是推定侵权责任构成要件中的“过错要件”，那么因果关系需要另行认定，这又牵涉到专门性问题，则需要通过鉴定来解决，且司法实践中较多的法官为避免自身过重的判断责任，主观上积极委托鉴定，导致实践中该条款就变成一个鉴定问题。(https://www.daowen.com)

3.法官对《侵权责任法》之前靠鉴定办案的思维惯性的延续。《侵权责任法》之前法官对病历存在缺陷的医疗纠纷一般都送鉴定解决，如果鉴定不成，则适用举证规则解决，无需对缺陷病历的证据效力进行认定。这样的办法仍然可行，从现实角度来说，法官也不必直接适用《侵权责任法》第五十八条第二、三项去解决问题。