“发包人”在该规定中的界定

抛开《解释》而言，狭义上的发包人，指的就是建设单位、业主。

那么广义上的发包人，应如何理解呢？依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”发包人指的是依据建设工程合同支付价款的一方。在总包合同中，依据建设工程合同支付价款的一方，是建设单位。但在分包合同中，依据建设工程合同支付价款的一方，则是总承包人，故在分包合同中，总承包人变成了发包人。在转分包合同中，分包人又变成了发包人。因此，广义上的发包人，可以是总承包人、分包人或者是转分包人等。

那么，第二十六条第二款中的“发包人”，是指狭义的发包人还是广义的发包人呢？对此，实践中存在不同的观点，争议的焦点主要在于，当发包人与实际施工人之间存在三重或以上的发包、转分包关系的情况时，发包人是否仅指工程建设方？以三重法律关系即发包人（建设单位）→总承包人→转分包人→实际施工人为例，实际施工人除了能要求合同相对方——即转分包人支付工程的欠款之外，在“欠付工程价款范围内”还应担责的究竟是总承包人还是发包人？这涉及《解释》第二十六条第二款规定的法理基础。但无论从《解释》的起草文件还是最高院出版的相关书籍，均未看到有关的明确说明。

笔者的理解是，发包人、转分包人和实际施工人只是少了一个转分包环节下特定的二重法律关系主体概念。因此，实际施工人对发包人主张的权利，性质实际上就是建设工程法律关系中的代位权，代位权是《解释》第二十六条第二款中发包人承担连带责任的理论基础。因此，无论从权利外观、内容还是权利程序保障机制设置来看，代位权可以说是现行法律框架下理解实际施工人权利保护更妥帖的注脚。(https://www.daowen.com)

既然《解释》第二十六条第二款已经允许实际施工人跨越其之前的所有转分包人、分包人、总承包人等，突破层层紧邻合同关系，直接向建设单位行使代位权（发包人至少包括建设单位，这个观点在学术界及司法实践中已不存在异议），则当然也应当允许实际施工人向总承包人、分包人及转分包人等行使代位权。因此，实际施工人除可对直接合同关系的相对方主张权利外，还可以依照本款规定，突破合同相对性，上溯至发包人（建设单位）、总承包人、分包人及转分包人等。

更何况，如前所述，广义上，发包人只是一个相对性概念，总承包人、分包人及转分包人等都可以理解为发包人。

综上，对《解释》第二十六条第二款中的“发包人”的含义，不能机械理解为建设方，而应当从广义上进行解释——即包括建设单位、总承包人、分包人及转分包人等，这样才更符合立法的主要意图。