透视出来的立法规治及其权责分配上的争议

上述第一部分透视出来的客观上的法令立律规治及实践过程中包含主观因素的权责具体分配规程的争议问题[7]，其更多的是聚焦于一个重点问题上，即：立法和司法过程中，明确说明义务的履行方式及履行标准是什么？较高的认可做法是亲笔签名（On faith with express signature）[8]。保险合同作为合同的一种，并不存在排除适用该规则的强有力理由。我国《合同法》对此虽未作明文规定，但解释论上均确认该项规则的适用。[9]

然而司法实践并非就此止步。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款[10]的规定，保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。然而，保险人常常认为已按业界要求事前履行了必要的说明义务，额外举证似乎增加了保险公司合规营运的负担，有失公平。问题是保险人所谓的“专业”这一广泛的口头语，是否可以或如何才能转换成平实简洁的语言，这里是否有个边界问题？然而对此，细想一下则是个似是而非的问题，因为从一般合同法原理，在没有明示条文的情况下，将此上升为一般适用并在某一个类别的合同，从保险人单向要求“必须”去增加一些事实上的默示从而令保险合同有了一个完整的说法，并进一步可以顺利履行以便给予“商业效力”。这种想法本已混淆了商法事实默示适用的前提：事实默示与法律默示不一样。前者针对的不是像法律默示那样的一类标准格式合同，而仅是根据特定合同或条款作出的默示情况，目的无非起源于填补个别合约中各方已获知的具体细节且无需再加言细的漏洞[11]；但如现金价值及其计算方法、近因原则的适用等，对于投保人而言，是否已确实基本了解其基本含义？因此，即使在类似团险这样一类的非标保险合同而言，也仅是合情合理且不足以免责之说，严格是需要且也是必须的。为此，不论对保险合同的法律默示或事实默示的情况如何，这部分的举证责任分配究竟应如何才会对继后的立法、司法有通论作用呢？(https://www.daowen.com)