专利许可规则：FRAND原则

针对过高专利费率及拒绝许可的问题，标准制定组织一般都要求成为标准的专利遵循一定的专利许可规制。其中FRAND（fair，reasonable and non-discriminatory）原则是标准制定组织中要求的专利许可原则。FRAND原则是公平、合理、无歧视原则，即专利权人在其专利成为标准中的必要专利时，需以公平的许可条件、合理及无歧视的专利许可费率许可给标准的使用者。但在实际操作中，FRAND原则的公平、合理、无歧视却不是那么容易确定。对于如何认定“合理”的许可费率，早在70年代，美国法院在Georgia-Pacific案[20]中，在确定专利侵权损害赔偿过程中，列举了“假定协商”的情况时，应考虑15个因素以确定“合理的专利费率”[21]，这15个考虑因素对FRAND的合理许可费用有极大的参考意义，在2013年微软诉摩托罗拉案中仍有参考适用（下文有详细论述）。有观点认为在该专利成为标准化技术之前，由专利权人和被许可人在独立而公平的条件下进行协商（in an arm's length negotiation）而确定。[22]

同时，对于合理的专利费率的解释，有观点认为其重点在于成为标准的专利因其成为标准、排斥了其他竞争性技术而获得增加价值，这部分增加价值在专利权人和潜在技术被许可人之间合理分配问题，该增加部分应当由专利权人和潜在技术被许可人共同分享，而不应由任何一方独享，[23]以确保技术标准的推广。实践中普遍认为，合理的专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。对于技术标准中的专利许可费用，通常要受到标准化组织的事先限定。如3G技术的W-CDMA标准的专利许可费用标准是：（1）2007年和2008年每一终端产品按其净售价的1.5％（最低不少于1.5美元）或3美元取其低者，2008年之前每两年修订一次授权条款；（2）其他四类产品（基站、无线网络控制器、核心网络、测试设备）按每一必要专利收取净售价的0.1％累计，但累计最高不超过净售价的5％。[24]但是，在美国2007年的《反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争》中，对于专利许可费用是否过高的判断，美国的执法机构认为“专利费率为下游产品价格构成的重要部分，也并不必然引起限制竞争的担忧，必须要有其他合谋的证据提交给执法机构，才会进行进一步的调查。”[25]

而对于非歧视原则，传统的观点是专利池在对外许可时不得以专利权为手段阻碍新进入者，不得因不同的被许可人收取不同的许可费率、不得私设限制特定被许可人使用某项专利的规定等。该原则的目的是为了使所有被许可人在获得专利许可的方面在下游市场中进行大体公平的竞争，因此，有观点认为该原则是为了规制一个与下游企业具有纵向结合关系的专利权人利用价格歧视将其在上游市场的优势地位传导至下游市场，限制下游企业竞争对手的竞争。[26]非歧视原则也不应是僵化的，在《反垄断执法和知识产权：推动创新和竞争》中，美国执法机构认为不能因对不同的被许可人（如池内成员和池外被许可人）收取不同的专利费率就推定该行为是限制竞争的，反竞争效果是需要根据个案情况考量……[27]如在交叉许可的情况下，两方专利权人互相将其所拥有的专利许可给对方，当双方技术价值相当的情况下，双方可以选择以免费的方式进行。但如果根据僵化的非歧视原则，技术标准中的这类促进竞争的免费交叉许可将被阻止，因此适用FRAND的非歧视原则，还需考虑个案情况。(https://www.daowen.com)

我国目前对标准必要专利的FRAND原则通过《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条第二款第（二）项进行明确，规定了标准必要专利的FRAND原则，一旦一项专利成为标准必要专利后，专利权人违反FRAND原则，实施拒绝许可、收取过高的专利许可费用、搭售行为，会构成滥用知识产权行为，需要承担包括没收违法所得、上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款等法律责任。同时，对于衡量FRAND原则的合理许可费率，可以根据《反垄断法》第十七条第一款第一项：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品……”以及国家发改委颁布的《反价格垄断规定》中对“不公平的高价”的规定作为衡量标准。《反价格垄断规定》第十一条第二款规定：“认定‘不公平的高价’和‘不公平的低价’，应当考虑下列因素：（一）销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；（二）在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格；（三）销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；（四）需要考虑的其他相关因素。”

对于标准必要专利的许可实施，近年来随着科技的发展，国内外在通讯科技领域涌现了多个关于标准必要专利的专利权人违反FRAND原则的案例，对知识产权的滥用，特别是标准必要专利限制竞争的案件成为反垄断法的热点。