以非公开方式向投资者募集

私募通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，禁止利用大众传媒做广告宣传。2005年1月1日的《中华人民共和国证券法》第十条第三款规定，“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”2013年6月1日实施的《基金法》第九十二条规定，“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”《暂行办法》第十四条规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”但私募基金可以进行的“非公开方式”具体有哪些方式，没有明确的法律规定。从投资者角度看，私募基金的投资人一般通过以下方式参与私募基金：（1）直接认识基金管理人；（2）依据在上流社会获得的可靠投资信息和间接介绍；（3）机构投资者的间接投资；（4）投资银行、证券中介公司或投资咨询公司的特别推介；（5）对冲基金研究咨询机构提供的信息；（6）通过其他基金转入等。但这仍旧不能解释私募的发起人如何主动使一个私募基金项目被投资人认识。因此，需要进一步澄清的是，“非公开性”针对的是“私募产品（项目）”不得进行公开的宣传，但并不禁止对私募的发起人（如基金公司）、过往业绩、私募基金管理人等进行公开宣传。所以私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资者的注意。值得注意的是路演这种方式。在我国，私募可以采用路演的方式，但仍需满足“非公开性”的特征。在路演中，不能向不特定公众宣传，而是在特定场所内针对特定投资人进行推介。[15]

相比之下，非法集资具有“公开性”的特点，包括通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，《意见》第二条规定，《解释》第一条第二款中“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。下文中介绍的潘某某案[16]，被告人潘某某就是试图采用口口相传的方式规避“向社会公开宣传”的构成要件，以逃避非法集资犯罪的惩罚。

2006年至2008年，被告人潘某某为赚取利息差，假借生意缺资金，以承诺年息10％～30％不等为诱饵，非法面向颜某等十五名不特定社会公众吸收资金共计人民币356.5万元，后将钱款转借贷给李某某等人。被告人潘某某因无法从李某某等人处收回钱款，造成309.5万元借款无法归还。被告人辩称，被害人主动上门向其出借钱款，且为赚取更多利息而自愿延长借贷时间。被告人的辩护人还对一审判决中对本案吸收公众存款罪的定性提出异议，认为潘某某以个人名义以高息向老乡、亲友借款的行为属于一般民事借贷行为，因借款未向社会公开宣传，借款对象为特定的亲戚、朋友和老乡。而上海市宝山区人民法院认为，不管是被告人潘某某至被害人处借款还是被害人主动上门送款，这仅是吸收存款形式的差别，不影响对非法吸收公众存款罪的认定。被告人潘某某吸收存款的对象范围较广，包括亲戚、朋友及同乡、邻乡、邻县人，具有不特定性、随机性和可取代性，属于社会公众的范畴；被告人潘某某以高息吸收存款的方式通过口口相传的方式得以公开宣传，被害人中不乏听闻消息后慕名前往的。故被告人犯非法吸收公众存款罪。(https://www.daowen.com)

此案中，潘某某规避了广告宣传这种公开的方式，而采用了在亲戚朋友中，以人传人的方式散播信息。这种变相公开方式，仍被判定为非法集资活动。由此可见，公开性和非公开性不能简单地以传播渠道和目标人群来划分，而要在结合案件情况具体讨论，鉴别其是否有不特定性、随机性和可取代性。“经研究，口口相传、以人传人的现象是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合‘集资人’对此是否知情、对此态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。”[17]