（二）法律依据

我国现行法律中并无直接针对设立中外合营企业的反垄断审查的规定。《反垄断法》第二十条规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”有学者认为，设立合营企业有可以归入上述法律规定的第三种情形，即中外合营者通过合营合同、章程等取得对合营企业的控制权或者能够对合营企业施加决定性影响。[2]

根据国务院的“三定”方案，现时经营者集中的反垄断执法机关为商务部。2014年6月6日，商务部修订后的《关于经营者集中申报的指导意见》第四条规定，“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”此外，商务部反垄断局公布的《经营者集中反垄断审查申报表》第二条“交易性质”下，“合营企业”为列举的选项之一；第六条“集中交易概况”下第八条为“合营企业”，具体要求填写的栏目内容包括：合营企业的名称、合营各方拟/已投入的资金、资产和业务等资源、合营各方持有合营企业的主要权利和权益、合营企业主营业务、运作方式、经营区域等。因此，从审批机关的角度，设立中外合营企业在实践中应被明确作为经营者集中的一种形式，纳入经营者集中反垄断审查的范畴，是不存疑议的。(https://www.daowen.com)