法律渊源导读与评述

1.我国劳动关系的调整依据。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系。”综上，适用我国劳动法律调整的劳动关系，用人单位必须是在境内，依据我国法律成立的企业或其他组织。因此，当外国企业招录我国劳动人员从事工作时，该外国企业与我国劳动者的关系是不受我国《劳动法》与《劳动合同法》调整的。

2.劳务派遣的适用。我国《劳动合同法》第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”同法第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”随后，全国人大常委会对《劳动合同法》进行了修改，其中对第六十六条修改如下：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

综上，我们可以解读出，我国立法机关所倡导的社会主流用工形式依然是劳动合同，只是在某些条件下的特殊岗位才可以用劳务派遣作为替代方式安排用工。而且，立法机关还通过对经营劳务派遣单位实施许可制度以及明确劳务派遣单位对劳动者的责任等方式为劳动者的权益提供保护。结合我国海上劳动关系，即使航运公司使用非自有海员从事运输，航运公司与海员之间也不构成劳务派遣关系。因为船员所从事的驾驶或管理机舱等工作并不符合劳务派遣的“三性”的特征，反而是属于航运公司的主营业务领域。根据修改后的《劳动合同法》，在航运公司与船员之间，可以说排除了劳务派遣适用的空间。

3.仅涉及境内航运公司的海上劳动关系的调整依据。国务院颁布了《中华人民共和国船员条例》作为行政法规来加强对船员的管理，维护船员的合法权益。随后，交通运输部以《劳动法》《劳动合同法》和《船员条例》为基础，分别制定了两部规章来专门调整海上劳动关系，即自2008年10月1日起实施的《中华人民共和国船员服务管理规定》（以下称《服务规定》）和自2011年7月1日起实施的《中华人民共和国海员外派管理规定》（以下称《外派规定》）。

《船员服务管理规定》第十七条规定：“依法与船员签订劳动合同的单位，为船员用人单位。使用未与船员用人单位解除劳动合同船员的单位，为船员用工单位。船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议……”据此，我们总结出在境内航运企业使用海员从事运输时，原则上应当认定境内航运公司是用人单位，航运公司与海员之间是劳动关系，有义务与海员签订劳动合同，按照《劳动合同法》的相关规定并结合《海员条例》与本《服务规定》的特别规定，履行用人单位的法定义务与责任。同时，这里还存在一个实际用工主体的问题，即当境内航运企业使用的海员已经与其他单位签订劳动合同的情况，那么该境内航运公司是用工单位。然而，该《服务规定》第十七条也提到了“劳务派遣”的表述，似乎是认为当海员的用工单位与用人单位不同时，海上劳动关系存在一种劳务派遣的用工形式。然而，结合上文《劳动合同法》及其修正案对劳务派遣的限制，笔者认为，如今，该《服务规定》试图通过“劳务派遣”法律关系来约束用人单位、用工单位与海员的权利与义务是违反了《劳动合同法》的。(https://www.daowen.com)

《服务规定》第十八条规定：“船员服务机构向船员提供船员服务业务，应当与船员签订船员服务协议。船员服务机构不得为未经船员注册的人员提供船舶配员服务。船员服务机构不得克扣船员用人单位、船员用工单位按照船舶配员服务协议支付给船员的劳动报酬。为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，船员服务机构为船员用人单位，船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务。”据此，结合上述第十七条，笔者认为，当海员服务机构为未与任何航运企业订立劳动合同的海员提供船舶配员服务时，海员服务机构就被视为劳动合同法中的用人单位，必须与劳动者订立书面劳动合同，并同时履行其作为用人单位与海员服务机构的双重责任。该条的作用，直接使海员的劳动权益可以通过劳动合同法来维护，准确定位海员服务机构所具有的用人单位的身份以及其应履行的职责。

综合上述两个条文，在仅涉及境内航运企业的海上劳动关系中，存在三种合同法律关系。第一，境内的航运企业或海员服务机构与海员之间的劳动合同，适用我国《劳动合同法》《船员条例》与《船员服务管理规定》的调整；第二，海员服务机构与境内航运企业（无论其作为用人单位还是用工单位）之间的船舶配员服务协议，适用我国《合同法》有关调整无名合同的规定，同时在权利义务的分配上要满足《船员条例》与《船员服务管理规定》的强制性要求；第三，海员服务机构与海员之间的海员服务协议，该规定必须要满足《船员条例》与《船员服务管理规定》的强制性要求。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条的规定，“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”在该法第六章“债权”中的第四十一条规定了“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”以及第四十三条，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”，如按照上述冲突规则，当境外航运企业与海员之间存在一份约定双方各自劳动权利义务的协议，而该海员与其他境内主体没有签订劳动合同的情况下，将无法对该协议进行法律定性。这样便出现，无论是《劳动法》《劳动合同法》或《海员条例》都不能作为直接的法律依据来调整雇佣合同，而且《合同法》里根本没有体现对劳动者权利保护的特别规定。如果外派海员仅与境外航运公司签订了书面协议，未与境内机构签订劳动合同，那么海员的具体的劳动权益将无法在我国得到维护，显然与该《规定》的立法本意相违背。

综上，笔者认为，在海员外派劳动关系的认定方面，《外派规定》统一用“劳动合同”来定义境外公司与海员之间订立的协议的性质是不恰当的。对于如何调整外派海员在该协议下的劳动权益，将在下文论述。