政府信息公开中行政主体对商业秘密构成及侵权的判断
《条例》以及相关解释和规定均未涉及商业秘密的法律属性、内涵和外延，更未对行政机关认定商业秘密的原则和程序作出任何规定。在此情形下，行政主体的公开及不公开行为必然存在极大的法律风险。同时，法院对行政主体的行政行为的合法性审查也会面临裁判标准模糊的困境。根据我国现有的行政诉讼法中法律适用的基本规则，在依据政府信息公开的法律法规、援引相关司法解释及参照规章无果的情形下，我们只能参考我国其他法律领域有关商业秘密的规定，参考WTO规则中的相关规定来对我国政府信息公开中的商业秘密的法律属性及侵权认定进行探讨。
在国际法领域，《TRIPS协定》对商业秘密的最低保护标准作出了规定，该规定约束所有世界贸易组织成员方。根据《TRIPS协定》规定，商业秘密的基本特征是“未披露信息”，而侵犯商业秘密的行为的基本要件则是“以不正当手段获取、使用或披露”商业秘密。[2]各国在此基础上，根据不同的国情，对商业秘密的定义以及侵犯商业秘密行为的构成要求以及对商业秘密的保护措施作出的规定不尽相同。[3][4][5]
我国现行法律关于商业秘密的侵权及保护措施的规定包括《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》《中央企业商业秘密保护暂行规定》《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》。《反不正当竞争法》规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“经营者侵犯商业秘密的行为包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该法对商业秘密的定义明确、清晰，直接用于政府信息公开制度无明显障碍，但是，由于行政机关并没有能力和条件判断权利人要求保护的“商业秘密”是否“不为公众所知悉”、是否“经权利人采取保密措施”，因此，必须通过立法对行政机关认定“不为公众所知悉”“经权利人采取保密措施”的方法和程序作出规定，否则行政机关将因无法判断相关行政相对人是否存在需要保护的商业秘密而对信息公开的范围和程度存有疑虑。
如果说《反不正当竞争法》关于商业秘密的定义对于政府信息公开中商业秘密保护的立法具有借鉴意义，那么相比之下，该法关于商业秘密侵权的构成要件的规定可参考的内容就较为有限。因为行政主体在行政工作中不存在“利用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”的行为，也不存在与权利人的约定行为，更不可能“使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，按照《反不正当竞争法》的标准判断，行政主体唯一可能发生的侵犯商业秘密的行为就只有“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的商业秘密”这一种情形。
从主观恶意方面考虑，行政主体在行政管理工作中侵犯商业秘密的可能性远小于经营者在商事活动中侵犯商业秘密的可能性，因此，行政主体侵犯商业秘密的范围本来就应该比经营活动中侵犯商业秘密的范围窄。因此，立法机关仍可参考《反不正当竞争法》，将政府信息公开中行政主体侵犯商业秘密的行为规定为“明知公开信息中存在商业秘密，仍然违反权利人有关保守商业秘密的要求，向公众公开其在审批过程中知悉的商业秘密”。
当然，上述所提及的法律法规的立法原意是规范商事行为，其对于政府行政主体所作出的信息公开行为是否具有直接的指导和借鉴意义，还需要进一步探讨，在此不展开论述。